DRA. MARIA LAURA MARTINELLI
DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y PENAL
CAPITAL FEDERAL Y GRAN BUENOS AIRES NORTE
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DEFRAUDACION
FIDUCIARIA
La defraudación fiduciaria resulta ser un delito
novedoso. Su inclusión en nuestro ordenamiento penal data del año 1995,
mediante la Ley Nº 24.441, comúnmente conocida como Ley de Financiamiento de la
vivienda y la construcción.
El art. 82 de la mencionada ley, ordenó la
modificación del art. 173 de nuestro Código Penal, incorporando tres incisos al
mismo, bajo los números 12, 13 y 14. El delito de Defraudación Fiduciaria se
encuentra tipificado en el inc. 12 del artículo 173 del Código Penal Argentino
que agrupa y reprime los casos especiales de defraudación, en los siguientes
términos
“El titular
fiduciario,…que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o
perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes.”
Esta forma de abuso
de confianza punible resulta ser una forma de defraudación y no una estafa especial (art. 173 incs. 1, 3,
4, 6, 8, 9 y 10), porque la relación jurídica entre las partes nace válidamente[1].
En los abusos de confianza, la idea de defraudar
aparece en una etapa posterior a la relación jurídica preexistente entre el
autor y la víctima, dado que los bienes el agente no los recibe por engaño,
sino que los recibe por un contrato lícito (fideicomiso) entre las partes.
El bien jurídico protegido es la propiedad, entendida
ésta con el alcance que le ha otorgado la C.S.J.N.[2],
incluyendo derechos reales y personales, bienes inmateriales o materiales y, en
general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer[3].
Se requiere como presupuesto del delito la existencia
de un contrato de fideicomiso en cuya ejecución, el titular fiduciario incurre
en acciones infieles efectivas que conducen al fraude en desmedro patrimonial
de los otros contratantes.
No sólo se requiere la existencia misma de un contrato
de fideicomiso, sino que es preciso que, a su vez, se haya procedido a la
efectiva transmisión de los bienes al fiduciario.
Las acciones típicas del ilícito son, por un lado, dos
actos jurídicos:
a.- disponer[4]
(vender, ceder, permutar, etc.) y gravar (embargo, prendar, hipotecar,
etc.);
b.-perjudicar (destruir, ocultar, dañar, el no
ejercicio de acciones en defensa de los bienes, el no cobro de créditos, etc.)
los bienes objeto del contrato, es decir, los bienes fideicomitidos.
En ambos casos, el fiduciario debe perseguir un beneficio
propio o de un tercero, el cual debe ser de contenido económico y en el que
necesariamente se deben defraudar los derechos de los cocontratantes.
Es dable recordar que el titular fiduciario tiene,
salvo disposición convencional en contrario, facultad para disponer o gravar
los bienes sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario en tanto y
en cuanto lo demande la ejecución contractual en la prosecución de los fines
pactados. Y tal es así que el titular fiduciario transmite el dominio perfecto,
aunque el dominio que tiene él respecto de los bienes es precario o imperfecto,
toda vez que su titularidad dominial está limitada temporalmente por el plazo
de duración del contrato y/o por la condición que del mismo surja.
El delito se comete mediante acción u omisión. La
primera de ellas a través de los verbos descriptos anteriormente y, la segunda
modalidad, mediante la negativa a realizar acciones que son propias a su
calidad de fiduciario, a saber: acciones destinadas a la preservación del
patrimonio fideicomitido, la negativa a transmitir los bienes luego de vencido
el plazo del contrato y/o cumplida la condición que del mismo se desprende, la
rendición de cuentas que la propia ley exige, etc.
La conducta tiene que estar dirigida a causar un
perjuicio en el patrimonio fideicomitido de los cocontratantes y el beneficio
obtenido, debe ser para sí o para un tercero[5].
4.- Objeto del
delito.
La palabra “bien” utilizada en la norma, es genérica,
quedando amparados tanto los objetos materiales, como los inmateriales[6].
En consecuencia, el objeto del delito lo constituyen
los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor, los créditos en
general, registrables o no, derechos intelectuales, las cosas muebles,
fungibles o no, los inmuebles, los títulos valores[7],
acciones nominativas endosables, y no endosables, títulos al portador y dinero
en efectivo. Es decir, los bienes perjudicados por medio de la disponibilidad,
gravamen o perjuicio de los mismos, que es llevada a cabo por el agente.
En relación a este tema, la doctrina y la
jurisprudencia no es uniforme.
Así, autores como Baigún – Bergel[8],
Carrera[9],
opinan que resulta suficiente un peligro potencial sobre los bienes o intereses
de la víctima.
Por su parte, Millán, se enrola en la postura de que
el perjuicio debe ser real y efectivo.[10]
Con la misma opinión, Carrizo[11]
cita jurisprudencia al respecto:”el perjuicio potencial no resulta suficiente
para satisfacer el recaudo de los tipos defraudatorios” (CNCrim. Y Correc.,
Sala VI, diciembre 23.9.96 – Della Giovanna, Carlos L., L.L., t. 1997-F, pág.
397)
En mi opinión, el perjuicio, comprendido como una
disminución de los bienes o derechos de su titular, es decir, como cualquier
menoscabo al patrimonio causado por acción u omisión, ha de ser real, efectivo
y apreciable desde el punto de vista patrimonial, entendido como un valor con
significado económico. No basta el daño potencial. Cuando la ley quiere
asignarle tipicidad a ese resultado, lo señala claramente en las figuras de
peligro.
Asimismo, recuérdese que la ley faculta al fiduciante
y a los beneficiarios a solicitar la remoción judicial del fiduciario por el
incumplimiento de sus obligaciones (art. 1678 y 1679 CCCN) y dentro de esta
causal quedaría comprendida, cualquier conducta comitiva y/u omisiva que
represente un daño potencial en detrimento de los bienes dados en fideicomiso.
Si el titular fiduciario o el tercero, no llegasen a
beneficiarse, aún cumplidos los demás requisitos objetivos del tipo, como de
igual modo, los subjetivos, estaríamos frente a una tentativa y no a un delito
consumado, en tanto y en cuanto la acción
del autor tiene que poseer un fin concreto: la obtención de un beneficio para
sí o para un tercero.
Este beneficio, al igual que el perjuicio, debe ser
cierto y real, más no necesariamente apreciable patrimonialmente, dado que el
fiduciario puede obtener distintos provechos con su acción u omisión en fraude
de los demás integrantes del fideicomiso. Está claro que no toda forma de
utilidad obtenida debe necesariamente materializarse, en principio, en dinero,
dado que existen infinidad de otras formas de rentabilidad que pueden hacer que
el fiduciario en el ejercicio de sus funciones se deje corromper a cambio de
determinados favores, influencias, etc.
Resulta ser el último requisito que exige el tipo para
que se configure el acto defraudatorio:
“…defraude los
derechos de los cocontratantes.”
En efecto, si la conducta abusiva del fiduciario no
implica un menoscabo de los derechos de los otros integrantes contractuales,
independientemente de que el acto realizado sea merecedor de un reproche penal,
nunca se llegaría a configurar y/o perfeccionar este delito, por cuanto estaría
faltando que se de cumplimiento a una parte del tipo.
8.-
Consideraciones Finales
Finalmente cabe destacar que:
a- una de las obligaciones primordiales del fiduciario
es usar la posición jurídica en la que se lo colocó, sólo dentro de los límites
del contrato de fideicomiso y de su finalidad. Por lo que, probado su abuso de
confianza con beneficio para sí o para un tercero en fraude de los demás
sujetos contractuales, nos encontramos ante una defraudación fiduciaria, toda
vez que lo que está en juego, es la invariabilidad de la buena fe de las partes
en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos civiles, comerciales
y/o cualesquiera otros.
b- Hasta tanto el plazo del contrato de fideicomiso no
se extinga y/o la condición no se cumpla, el fiduciario es el propietario legal
de los bienes dados en propiedad fiduciaria y quien por sobre los mismos tiene
las facultades inherentes a todo titular de dominio pudiendo, en consecuencia y
salvo pacto en contrario, disponer libremente de los bienes.
c.- Si bien el fiduciante, beneficiario y el
fideicomisario tienen derecho a exigir una rendición de cuentas cuya periodicidad
máxima no puede exceder el año (art. 1675 CCCN), dicha medida no ayuda a
prevenir este tipo delictivo, ya que, una vez comprobado el fraude mediante la
rendición mencionada o por otro medio, sólo les quedará a los sujetos
daminificados interponer la denuncia criminal ante las autoridades competentes
por la defraudación de sus derechos contractuales en dicho fideicomiso.
[7] Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho
Penal. Derecho Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez,
Abeledo Perrot, 1997, pág. 142.
[8] Baigún, David – Bergel, Salvador
D., El fraude en la administración societaria, Buenos Aires, Depalma, 1991,
pág. 147
[11] Carrizo, Rubén Omar, ob. cit., pág.
31
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