DRA. MARIA LAURA MARTINELLI
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FIDEICOMISO
SOCIEDADES COMERCIALES COMO
ADMINISTRADORAS FIDUCIARIAS
DEFRAUDACION FIDUCIARIA
Concepto
Hay contrato de
fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a
transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien
se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa
en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario. (Art. 1666 CCyC)
El Código Civil
y Comercial retoma la definición prevista por el art. 1º de la ley 24.441.
Ubica al fideicomiso entre los contratos
en particular, enunciando sucintamente las obligaciones y derechos que le
corresponden a cada uno de los sujetos intervinientes en el contrato.
Este contrato
se distingue por la transferencia —o por la obligación de efectuarla— de los
bienes que sean objeto de la prestación al fiduciario para que este los
administre, de acuerdo a las pautas establecidas por el fiduciante, a favor del
beneficiario.
Esta
transferencia, si bien se considera gratuita, tiene como base el interés en el
cumplimiento del encargo al que se obliga el fiduciario.
El fideicomiso
tiene una estructura que le ha permitido adaptarse a diversas finalidades (como
garantía, inversión, ahorro, administración), lo que ha favorecido su
utilización cada vez más extendida. Aunque, por los mismos motivos, ha sido
objeto de uso con fines fraudulentos, como puede ser en perjuicio de los
acreedores o para la evasión impositiva.
Es un contrato
de carácter bilateral de este contrato, atento a la existencia de obligaciones tanto
en cabeza del fiduciante (la de entregar los bienes), como del fiduciario (la de
ejercer la propiedad en beneficio del beneficiario y entregar los bienes al
finalizar el contrato, art. 966 CCyC).
Fiduciante
Concepto
Concepto
Es ficuciante es quien
constituye el fideicomiso asumiendo el compromiso de dotarlo de bienes que
forman su patrimonio.
Su carácter consensual
determina que la obligación (transferir la propiedad de los bienes por parte
del fiduciante hacia el fiduciario) nace a partir del acuerdo de las partes
¿Quien puede ser fiduciante?
¿Quien puede ser fiduciante?
Cualquier persona física
o jurídica con capacidad de enajenar.
¿Cuantos sujetos pueden
ser fiduciantes?
Puede ser uno o varios
por haberse convenido en el contrato o porque se admite la posibilidad de que
se agreguen nuevos fiduciantes posteriormente.
¿Que capacidad deben
tener?
Capacidad de disposición
de sus bienes.
Derechos
Son derechos del
fiduciante
a) Solicitar rendición de cuentas a la administradora
fiduciaria una vez al año (Art 1.675 CCyC)
b) Pedir remoción judicial del fiduciario si este no
cumplieran sus obligaciones pudiendo intervenir en juicio cuando lo
promuevan el beneficiario o el fideicomisario (Art. 1.678 y 1.679 CCyC).
c) Con autorización judicial podrá ejercer las
acciones de defensa de los bienes afectados, cuando el fiduciario sin razón
alguna sea remiso a hacerlo.
Son obligaciones del
fiduciante
a) Transferir y entregar los bienes enunciados en el
contrato
b) Cumplimentar las posteriores transferencias
previstas en el contrato
c) Si el contrato contiene una promesa de donación, la
misma se considera irrevocable
d) Llevar a cabo actos de colaboración para que sea
efectiva la transferencia de bienes ej: tradición, inscripciones regístrales
etc.
Estas obligaciones podrán ser exigidas por el
beneficiario o el fideicomisario.
Fiduciario o Administrador Fiduciario
Fiduciario o Administrador Fiduciario
Concepto
El Fiduciario o Administrador Fiduciario es quien
tiene el gobierno y la administración del patrimonio del fideicomiso, conforme
a la ley es el titular de los bienes afectados al fideicomiso.
Su función es utilizar sus facultades para cumplir
con la finalidad prevista por la ley y el contrato.
Las obligaciones a su cargo resultarán del contrato, y
si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de
otra persona, el beneficiario.
El fiduciario será quien administrará el patrimonio
fideicomitido en el marco de las pautas previstas por el fiduciante, y se
obligará a transmitirlo al fideicomisario al vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición que determine la conclusión del fideicomiso.
Esta persona o personas, físicas o jurídicas, serán
los depositarios de la confianza a la que remite el término “fideicomiso” y
deberán regir su actuación como un “buen hombre de negocios” (Art. 1.674 CCyC).
¿Quién puede ser Fiduciario o Administrador
Fiduciario?
Como principio general, cualquier persona física o
jurídica puede ser administradora fiduciaria, pues así lo dispone el articulo
1.673 del CCyC. Sin embargo en el caso
de constituirse fideicomisos financieros, sólo podrá ser Administrador
Fiduciario una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión
Nacional de Valores. El Fiduciario puede ser a su vez Beneficiario
del fideicomiso.
En consecuencia, como principio general el
fiduciario podrá ser cualquier persona con capacidad suficiente para cumplir
con lo indicado en el fideicomiso por ello puede ser fiduciario toda sociedad
comercial siempre y cuando su instrumento constitutivo expresamente la capacite
para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria[1].
En el fideicomiso (el trustee en el trust)
el fiduciario o administrador fiduciario es el sujeto más importante de la
figura porque a su alrededor gira todo el esquema legal del
instituto. Es el único sujeto imprescindible y el personaje central de la
figura.
Por ello la aceptación de su encargo debe ser
expresa[2] ya
que la aceptación tiene carácter constitutivo[3] y
entonces el fiduciario tendría un derecho previo antes de
configurarse como fiduciario que es aquel de aceptar o rechazar el
nombramiento en ese carácter ya que ello supone el perfeccionamiento o no
del contrato.
La aceptación de la fiducia es esencial para que
ésta resulte plenamente constituida por lo que la aceptación de la encomienda
por parte de una sociedad comercial como administradora fiduciaria deberá
cumplir con todos los requisitos necesarios para que el acto sea válido en el
marco del tipo societario del fiduciario y de las disposiciones de su contrato
social.
El fiduciario es el sujeto titular del dominio
fiduciario[4], quien deberá ejercerlo en beneficio del beneficiario hasta tanto
se cumpla el plazo o condición, momento en que deberá transmitir el dominio a
quien se designe para recepcionarlo al finalizar el fideicomiso y es quien
contrata con los terceros pero no participa de las utilidades ni responde por
las pérdidas[5].
El fiduciario es el llamado a cumplir el encargo
específico para el que se instituyó el fideicomiso y por ello tiene sobre los
bienes fideicomitidos los derechos propios del dominus con las
limitaciones propias de la temporalidad característica de esta especie de
dominio imperfecto, las limitaciones resultantes de la manda recibida del
fiduciante y las derivadas de la naturaleza de los bienes que constituyen el
patrimonio fideicomitido[6].
Nada impide que pueda actuar más de un
fiduciario y así lo puede autorizar o prohibir el propio fideicomiso. Se deberá
cuidar de que no existan inconvenientes o impedimentos operativos para ello[7] y determinar la solución en cada conflicto que se pueda suscitar
entre cofiduciarios y la clara división de responsabilidades.
El fiduciario no podrá delegar sus funciones, pero
sí designar, bajo su responsabilidad, a los auxiliares y apoderados que demande
la ejecución de determinados actos del fideicomiso que lo justifiquen por su
especificidad o complejidad[8].
La responsabilidad del fiduciario ante los beneficiarios no se extingue por la
delegación[9].
Derechos
En cuanto a las facultades y derechos del
fiduciario el texto legal es defectuoso porque carece de amplitud y prolijidad. Eso que debamos recurrir a lo dispuesto por
las partes expresamente en el contrato.
a.- Tiene derecho a exigir transparencia en la
transferencia de derechos a su favor.
b.- Tiene derecho a detentar el dominio fiduciario de
los bienes. Dicho carácter fiduciario del dominio tendrá efecto entre las
partes desde su constitución, y frente a terceros desde que se cumplen las
formalidades y recaudos exigibles por cada legislación y de acuerdo a la
naturaleza de los bienes transferidos.
c.- Podrá ejercer las acciones que correspondan para la
defensa de los bienes fideicomitidos.
d.- Tiene derecho a requerir la aceptación del
beneficiario y del fideicomisario cuando éstos voluntariamente hayan omitido
hacerlo (Art. 1681 CCyC).
e.- Tiene derecho a que le reembolsen sus gastos.
f.- Tiene derecho a una retribución a menos que en el
contrato se hubiere estipulado lo contrario (Art. 1.677 CCyC). En el supuesto de que la suma no se hubiere
fijado por las partes por vía judicial el juez va a establecer el monto de la
retribución teniendo en cuenta la índole y la importancia de la gestión que
debió o deberá cumplir el fiduciario.
g.- El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando
lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento
del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. El contrato puede prever
limitaciones a estas facultades. (Art. 1.688 CCyC)
Obligaciones
Las obligaciones del fiduciario se originan en el
contrato o en la ley.
El fiduciario es la persona en quien se confía
conforme la esencia del instituto y por ello, como decía Joaquín GARRIGUES,
tiene “una extraordinaria capacidad de abuso” por lo que deben establecerse
claramente sus obligaciones y responsabilidades[10].
Son
obligaciones del Administrador Fiduciario:
a.- Inscripciones regístrales. Es obligación del
fiduciario realizar las gestiones necesarias para que se efectúen las
inscripciones pertinentes respecto de los bienes regístrales que integran el
patrimonio fideicomitido, ya que en principio el único legitimado para realizar
dicho trámite.
b.- Debe detentar transitoriamente la titularidad de
los bienes fideicomitidos. Deberá mantenerlos separados de sus propios bienes y
de otros bienes que puede detentar como fiduciario en otros fideicomisos.
c.- Debe cumplir con lo indicado en el fideicomiso en
relación a la función asignada ajustándose estrictamente a la ley y debe
hacerlo de buena fe, es decir con ausencia de toda intención defraudatoria[11].
d.- Debe actuar con prudencia en la conservación y
rendimiento del patrimonio fideicomitido. Debe obrar con la la prudencia y
diligencia de un buen hombre de negocios en quien se ha depositado la plena
confianza (Art. 1.674 CCyC) y debe
hacerlo con un criterio de buena fe sin extraer provecho de su función y
evitando conflictos de intereses. [12] En
Roma se requería Diligentia para todas las obligaciones derivadas de
negocios de gestión y la jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de
diligencia debida[13].
Además del criterio de la bona fides, sobre el que la figura del fideicomiso
tiene su base y fundamento, se aplica el criterio de razonabilidad del arbitrium
boni viri, es decir, la discreción que se considera propia de un buen varón[14]. Si
bien ambos criterios tienen estrecha relación y el segundo es postulado por el
primero, ambos se reconducen en la conducta honesta y leal presupuesta por el
fideicomiso[15],
instituto que se funda en la confianza.
e.- Rendir cuentas de sugestión. De
acuerdo al articulo 1.675 el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la
obligación de rendir cuentas, las que podrán ser solicitadas por el Beneficiario
conforme a las predicciones contractuales.
En todos los casos deberá rendir cuenta a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un año. La rendición de cuentas implica en sentido
propio que lleve una contabilidad de las operaciones[16].
Esta obligación de rendir cuentas de su gestión debe cumplirse por lo menos una
vez al año[17].
La periodicidad para dicha rendición de cuentas se establecerá en el
fideicomiso y caso contrario se debe fundar la exigencia en la razonabilidad
negocial. Esta rendición de cuentas se refiere específicamente al fideicomiso y
es distinta a la rendición de cuentas societaria que se debe regir de acuerdo
al tipo a la normativa de la ley de sociedades
comerciales.
f.- Cumplimiento del estipulado a favor del beneficiario
y entrega de los bienes al fin del fideicomiso. La totalidad de las facultades
de los trustees sólo pueden ser ejercidas en interés de los
beneficiarios y de acuerdo a los términos del instrumento constitutivo del
fideicomiso. Algunos consideran que el único deber del fiduciario es
actuar en interés de los beneficiarios. Es justamente en ese marco que su
obligación es siempre proceder de buena fe en interés de los beneficiarios y no
conducirse contra dichos intereses por razones impropias.La principal
obligación del fiduciario es la de hacer que los bienes entregados produzcan
los beneficios previstos para luego transmitir dichos beneficios a la persona
del beneficiario. Cumplida la condición
o vencido el plazo se deberá transmitir la propiedad de la cosa si queda
establecido en el contrato.
g.- Debe guardar confidencialidad sobre los términos
del fideicomiso.
h.- debe contratar seguros para la protección de los
bienes fideicomitidos cuando fuere razonable hacerlo y particularmente de
responsabilidad civil a favor del patrimonio fideicomitido para resguardarlo de
la responsabilidad que derive de los eventuales daños que puedan ocasionar las
cosas que lo componen.
i.- Debe defender el patrimonio fideicomitido
ejerciendo todas las acciones a ese fin tanto contra terceros como contra el
beneficiario[18].
j.- Cumplir con las obligaciones fiscales
correspondientes al fideicomiso y a los bienes fideicomitidos[19].
k.- Preservar el patrimonio fideicomitido de acuerdo a
su finalidad y dar aviso inmediato de cualquier desmejora, depreciación,
usurpación, daño o riesgo que pueda afectar al patrimonio fideicomitido,
al fideicomisario y al beneficiario hasta el momento de la transmisión
efectiva del mismo[20].
l.- Debe buscar tener conocimiento sobre el estado de
solvencia del fiduciante por las implicancias que podría tener la aceptación de
bienes en fideicomiso de una persona insolvente [21].
Cesación.
Además de cesar el fiduciario en sus funciones por
el cumplimiento de la tarea asignada podrá ser removido por incumplimiento de
sus obligaciones. Sin embargo, el incumplimiento del fiduciario no produce la
revocación del dominio a favor del fiduciante sino que habilita su remoción
judicial a instancias del fiduciante o a pedido del beneficiario con citación
del fiduciante.
La cesación del Administrador Fiduciario se
encuentra prevista en el articulo 1.678 del CCyC. De acuerdo a esta normativa, son causales de cesación:
a. remoción judicial por incumplimiento de sus
obligaciones o por hallarse imposibilitado
material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del
fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del
fiduciante;
b. incapacidad, inhabilitación y capacidad
restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
c. disolución, si es una persona jurídica; esta
causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación
del inciso a), en su caso;
d. quiebra o liquidación;
e. renuncia, si en el contrato se la autoriza
expresamente, o en caso de
causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función;
la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Sustitución
Previa destitución judicial la ley indica la forma
en el articulo 1.679 CCyC producida la causa de cesación del fiduciario será
reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al
procedimiento previsto por el. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez
designara como fiduciario a un de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en él articulo 1.679 CCyC. Los bienes fideicomitidos serán
transmitidos al nuevo fiduciario.
Liquidación.
En caso de insolvencia los bienes de fiduciario no
responderán las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las
que solos serán satisfechas por los bienes del fideicomiso.
Concepto
El beneficiario
será la persona física o jurídica a favor de quien deberá ejercerse la
propiedad fiduciaria, con los límites dispuestos por el fiduciante.
Los beneficios
que habrá de percibir serán los frutos que devengue el patrimonio de
afectación.
Puede también
ser un bien en particular cuando el negocio jurídico tenga como
finalidad su
construcción, como es el caso de los fideicomisos inmobiliarios.
“El
beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al
tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los
datos que permitan su individualización futura.
Pueden ser
beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Pueden
designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se
benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más
designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el
derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios
sustitutos.
Si ningún
beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el
beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no
acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del
beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos
o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la
muerte extingue el derecho del beneficiariodesignado, se aplican las reglas de
los párrafos precedentes. (Art. 1.671 CCyC)
El Código Civil
y Comercial de la Nación establece que Beneficiario deberá estar determinado en
el contrato, previendo en su defecto que se fijen las pautas suficientes para
su posterior individualización. Por eso, su designación, o las pautas para su
determinación, como prevé el art. 1667, inc. c, CCyC constituye uno de los
elementos esenciales del contrato.
La norma prevista
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reproduce lo previsto en el
art. 2º de la ley 24.441 respecto del régimen de reemplazos en caso de la no
aceptación, renuncia o inexistencia de los beneficiarios y los fideicomisarios,
e incorpora la posibilidad de que el fiduciante pueda ser beneficiario,
circunstancia que
se encontraba reservada en la mencionada ley para el caso de que los beneficiarios
y fideicomisarios no aceptaran o renunciaran.
También se
establece que el fiduciario podrá ser beneficiario del fideicomiso,
circunstancia específicamente vedada en la normativa anterior.
El derecho del beneficiario es crediticio, y como tal, susceptible de ser
transmitido por actos entre vivos —salvo disposición en contrario—, o por causa
de muerte, con la salvedad que se haya designado un beneficiario sustituto, en
cuyo caso será este último quien comenzará a percibir los frutos al momento del
fallecimiento del beneficiario original, y no los herederos de este.
De acuerdo a lo
previsto por el art. 1686 CCyC los acreedores de los beneficiarios podrán subrogarse
en sus derechos, pudiendo requerir directamente al fiduciante la percepción de
los beneficios.
Derechos
Son derechos
del Beneficiario:
a.- Percibir los frutos del fideicomiso.
b.-Solicitar rendición de cuentas por parte del
administrador fiduciario (art. 1.675
CCyC)
c.-Reclamar al Fiduciario el debido cumplimiento del
contrato de fideicomiso (Art 1.681 CCyC)
d.- Solicitar la revocación de los actos realizados por
el fiduciario en fraude de sus intereses (Art. 1.681 CCyC )
e.-
Solicitar la sustitución del Administrador
fiduciario (art. 1.678 y 1.679 CCyC).
f.-Participar
de las Asambleas de Beneficiarios en los Fideicomisos Financieros (Art. 1.695
CCyC)
Obligaciones
Como condición sine qua non a recibir las prestaciones
del fideicomiso, el Beneficiario debe aceptar la calidad de tal. (Art. 1.681 CCyC)
La
aceptación se presume cuando interviene en el contrato de fideicomiso o cuando
realiza actos que inequívocamente suponen aceptación por parte del beneficiario
o es titular de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos
financieros.
Esto significa que la
aceptación del beneficio podrá ser expresa, con la suscripción del contrato, o
tácita, en caso de que se realicen actos que la supongan inequívocamente.
El contrato de fideicomiso
se perfecciona con la manifestación de la voluntad del fiduciante y del
fiduciario; la aceptación de los beneficiarios y fideicomisarios no resulta
necesaria para su perfeccionamiento, pues aun cuando no llegaran a aceptar, se
pondría en movimiento el proceso de sustitución previsto por los arts. 1671 y
1672 CCyC.
Si el beneficiario no hubiera aceptado expresa o tácitamente, el
fiduciario podrá requerirla, debiendo
para ello notificarlos por un medio fehaciente, otorgando un plazo prudencial,
que deberá tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
Esta facultad
resulta inherente a la dinámica del contrato, ya que para poder dar acabado cumplimiento
con su obligación principal, que es entregar los beneficios, deberá encontrarse
determinado quien será el que los reciba, toda vez que en virtud de lo
dispuesto por el art. 1671 CCyC, en caso de falta de aceptación o renuncia, se
aplicarán los supuestos de sustitución para el caso de no haberse previsto un
beneficiario suplente.
En virtud de
que la falta de aceptación produce el cese del derecho del beneficiario,
que pasará a
estar en cabeza del sustituto, del fideicomisario o del fiduciante —según lo pactado—,
la intervención judicial para definir el modo más adecuado de notificación, así
como también la fijación del plazo de aceptación, tiene como finalidad
controlar su debido cumplimiento y evitar el perjuicio de terceros acreedores
del beneficiario a quien se pretende citar, pues estos podrán subrogarse en los
derechos de aquel, aceptando el beneficio.
Fideicomisario
o Beneficiario Residual
Concepto
El fideicomisario será
quien reciba del fiduciario los bienes del patrimonio de afectación una vez
cumplida la condición o vencido el plazo pautado.
El Articulo 1672 del CCyC define al Fideicomisario
como “la persona a quien se transmite la
propiedad al concluir el fideicomiso”.
Puede
ser Fideicomisario el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de
ellos.
No
puede ser fideicomisario el fiduciario.
Si
ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario
es el fiduciante, en consecuencia se transmitirá al fiduciante el remanente de
los bienes y frutos del fideicomiso una vez cumplido con el contrato, pagado a
los beneficiarios, cumplidas todas las cargas y obligaciones a cargo del
administrador fiduciario y concluida la
condición o plazo pactados en el contrato de fideicomiso.
Derechos
Su derecho es personal y en
consecuencia, susceptible de ser transmitido por actos entre vivos salvo pacto
en contrario; y se entiende que se encuentra subordinado al cumplimiento de una modalidad suspensiva, sea un plazo o
una condición. Vale decir, este derecho es
plenamente existente, pero no completamente eficaz, pues no será exigible hasta
el cumplimiento del plazo o la condición.
Son derechos del Fideicomisario o Beneficiario Residual
a.-
Reclamar por el debido cumplimiento del contrato
b.-
Solicitar la revocación de los actos realizados
por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de
los terceros interesados de buena fe.
c.-Solicitar
rendición de cuentas del administrador fiduciario
Obligaciones
Para
recibir las prestaciones del fideicomiso, el fideicomisario debe aceptar su
calidad de tal. (Art. 1.681 CCyC)
La
aceptación se presume cuando interviene en el contrato de fideicomiso o
cuando
realiza actos que inequívocamente la suponen.
La aceptación del fideicomisario no resulta necesaria para el perfeccionamiento
del contrato de fideicomiso, pues aun cuando no llegaran a aceptar, se pondría
en movimiento el proceso de sustitución previsto por los arts. 1671 y 1672
CCyC.
Fideicomiso
de Administración
y
Fideicomiso
Inmobiliario
Los
fideicomisos se clasifican en general según sus fines y así podemos encontrar,
entre otros, fideicomisos de administración; de inversión; inmobiliarios; de
garantía; financieros; de fondos de pensión; del Estado, entre otros.
Además se pueden clasificar según quien resulte el fiduciario, en
ordinarios o financieros; según los bienes asignados al patrimonio fiduciario,
en universales o particulares. Consideraremos aquí, en especial, dos de los más
utilizados, el fideicomiso de administración y el fideicomiso inmobiliario.
El fideicomiso de administración es aquel fideicomiso en virtud del
cual se transmiten bienes al fiduciario para que los administre y con su
producto cumpla los encargos del fiduciante entregándoselos a éste, a un tercero o reinvirtiéndolos
según se disponga.
El fiduciario recibe los
bienes que le transmite el fiduciante y debe administrarlos de la manera
indicada en el fideicomiso y entregarlos al cabo de un período al beneficiario.
Los bienes se entregan para
su administración, guarda, conservación y percepción de sus productos y renta.[22]
Dicho en
otros términos el fideicomiso de administración es aquél en el
cual se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los
administre conforme a lo establecido por el fiduciante destinando el producido,
si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato.
Generalmente
el constituyente del fideicomiso de administración persigue una administración
productiva más que una simple conservación del patrimonio transferido.
Dentro de los fideicomisos
de administración también podemos mencionar a los denominados fideicomisos inmobiliarios que se
constituyen como grupos cerrados de inversores originales que aseguran los
aportes suficientes como para llegar a finalizar la obra. Algunos de ellos se
aseguran el financiamiento de la obra con las denominadas “preventas”,
atrayendo a compradores que están interesados en aprovechar el menor precio de
un emprendimiento que es todavía proyecto o recién está en el pozo, es decir
sin iniciar la actividad constructiva.
El fiduciario
administrador en estos casos obtiene así los fondos suficientes como para
cubrir el costo de la construcción y el precio de la tierra[23].
El fideicomiso
denominado inmobiliario es el marco jurídico apropiado para el desarrollo y comercialización
de emprendimientos urbanísticos tales como barrios cerrados, clubes de campo,
complejo de oficinas o viviendas[24]
Comúnmente se celebra un
contrato entre las partes, fiduciante y fiduciario, por el cual el transmitente
fiduciante se obliga a transferir a favor del fiduciario la propiedad
fiduciaria de un inmueble a los efectos de llevar a cabo el emprendimiento
urbanístico. En dicho contrato se especifica, entre otras cosas, el objeto de
la fiducia, los derechos y obligaciones de las partes, facultades del
fiduciario, su remuneración y forma de sustitución, destino de los bienes
fideicomitidos al momento de la finalización del contrato, características del
emprendimiento constructivo, plazos, condiciones, formas de extinción y demás
elementos relevantes para las partes y los terceros.
Conclusiones.
Resulta que
el fideicomiso de administración es aquel fideicomiso en virtud del cual se
transmiten bienes al fiduciario para que los administre y con su producto
cumpla los encargos del fiduciante o fideicomitente entregándoselos a éste, a
un tercero o reinvirtiéndolos según se disponga.
Dentro de
ese concepto puede ser fiduciario toda sociedad comercial capacitada
expresamente por su instrumento constitutivo para recibir por contrato o por
testamento la propiedad fiduciaria.
La
aceptación de su encargo debe ser expresa ya que la aceptación tiene carácter
constitutivo y deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para que el
acto sea válido en el marco del tipo societario del fiduciario y de las
disposiciones de su contrato social.
Entre las
obligaciones del fiduciario, la obligación de actuar con prudencia en la
conservación y rendimiento del patrimonio fideicomitido y en el cumplimiento de
la manda fiduciaria se suma a la estipulación específica de la legislación
societaria del artículo 59 en relación a la conducta esperada por parte de los
administradores y representantes de la sociedad que tiene el carácter de
fiduciario.
Asimismo la
obligación de rendición de cuentas fiduciaria se agrega al específico
requerimiento societario sobre el particular dispuesto para cada tipo social.
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[1] GREGORINI
CLUSELLAS, Eduardo L., “Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas”,
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1995-E, pág. 1226.
[2] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “Fideicomiso.
Apreciaciones sobre las nuevas normas”, Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, Tomo 1995-E, pág. 1226.
[3] AMÉNDOLA,
Manuel Alejandro, “Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas”,
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2008-A, pág. 952-958.
[4] En el
caso de que los bienes sean registrables, el registro se hará a nombre del
fiduciario como indica, por ejemplo a) la Ley 3284, Código de Comercio de Costa
Rica, CAPÍTULO XII Del fideicomiso: “Art. 636.—El fideicomiso de bienes sujetos
a inscripción deberá ser inscrito en el registro respectivo. En virtud de la
inscripción el bien quedará inscrito en nombre del fiduciario en su calidad de
tal”; b) la ley argentina 24.441: “Art. 13.—Cuando se trate de bienes
registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la
transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario”.
[5] GOTLIEB,
Verónica; VEZZONI, Malvina, y COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor laboral
frente al fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina,
Tomo 2008-F, pág. 917 y ss.
[6] SCOCCO,
Mónica, “Cuando la extrapresupuestariedad y la defensa del federalismo van
de la mano”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2004-D,
pág. 1417-1425.
[7] GREGORINI
CLUSELLAS, Eduardo L., “Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas”,
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1995-E, pág. 1226.
[9]
GIOVENCO, Arturo C., “La delegación de funciones en el fideicomiso
financiero. Límites, condiciones y deberes de control”, Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, LA LEY, Tomo 2009-D, pág. 1281.
[10] RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios.
Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A.,
Colombia, 2005, Prólogo de Gilberto PEÑA CASTRILLÓN, pág. XXXIV.
[11] CUENA BOY, Francisco, “El fideicomiso de residuo en
el Derecho Romano y en la tradición romanística hasta los códigos civiles”,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 2004, pág.
28.
[12] CARREGAL, Mario A.,
“Fideicomiso: Le malade imaginarie”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires,
Argentina, Tomo 2009-F, pág. 959-967.
[13] GARCÍA
GARRIDO, Manuel J., “Derecho Privado Romano”, Segunda edición, revisada,
DYKINSON S.A., Madrid, 1984, pág. 355.
[14] CUENA BOY, Francisco, “El fideicomiso de residuo
en el Derecho Romano y en la tradición romanística hasta los códigos civiles”,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 2004, pág.
20.
[15] Citando a Desanti, CUENA
BOY, Francisco, “El fideicomiso de residuo en el Derecho Romano y en la
tradición romanística hasta los códigos civiles”, Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Cantabria, Santander, 2004, pág. 224.
[16] KENNY, Mario
Oscar, “El fideicomiso en general y el financiero”, Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2009-E, pág. 1177..
[17] DE HOZ, Marcelo, “Contrato de fideicomiso.
Alternativa para emprendimientos urbanísticos y productivos”, Revista
Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2004-A, pág. 813-819.
[18]
LENARDON, Fernando Roberto, “Fideicomiso gubernamental”, Osmar D.
Buyatti Librería Editorial, Buenos Aires, Argentina, 2008, pág. 48.
[19] LENARDON,
Fernando Roberto, “Fideicomiso gubernamental”, Osmar D. Buyatti Librería
Editorial, Buenos Aires, Argentina, 2008, pág. 88.
[20] ROSENFELD,
L. Carlos, “Antecedentes históricos del Fideicomiso”, Revista Jurídica
La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1998-E, pág. 1192.
[21] SOLER, Osvaldo H., y,
CARRICA, Enrique D., “El fideicomiso y el fraude”, Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2000-B, pág. 1193-1198.
[22] MAURY de
GONZÁLEZ, Beatriz (directora), “Tratado teórico práctico de fideicomiso”,
Editorial Ad-hoc S.R.L, Buenos Aires, 2004, pág. 343.
[23] LISOPRAWSKI,
Silvio, “Fideicomisos inmobiliarios. Oferta pública de fideicomisos no
financieros”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo
2007-D, pág. 912.
[24] ESTÉVEZ
CAMBRA, Sebastián, “El fideicomiso. Una modalidad, el inmobiliario”,
Anales de legislación argentina, Boletín informativo, Año 2007, Número 6, Tomo
LXVII-B, pág. VI.
