viernes, 24 de agosto de 2018



 DRA. MARIA LAURA MARTINELLI
 
Contacto : 4742-5949/15-5386-2400
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OBLIGACION ALIMENTARIA HACIA

 LOS HIJOS MENORES DE EDAD

 

La obligación alimentaria constituye la asistencia económica que obliga en determinados casos, especialmente entre quienes están unidos en matrimonio o estrechos vínculos de parentesco, a su prestación. 
Constituye una manifestación del deber de asistencia y se traduce en prestaciones económicas que hacen a la subsistencia o manutención material.  Los alimentos son de orden asistencial.[1]
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos  están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales  a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”. (Art. 659 CCCN)
 
La cuestión alimentaria es un tema de derechos humanos básicos. Los niños, niñas y adolescentes son titulares de aquellos derechos generales, como el derecho  a llevar una vida digna y al pleno desarrollo de su personalidad, pero además, debido a su especial situación de vulnerabilidad, se les reconoce el derecho a un plus de protección. De allí que la Convención de los Derechos del Niño establezca pautas claras relacionadas con la especialidad en la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tales como:  la prioridad de la consideración primordial de su superior interés o el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.[2]
 
Difícilmente un niño pueda lograr llevar adelante una vida digna y alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, si carece de los recursos básicos y necesarios para ello a pesar que el art. 3° CDN consagra el derecho de todo niño a “un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social [obligación que corresponde satisfacer en primer lugar] (…) a los padres …………
 
El artículo 659 del CCCN establece que “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.
 
No cabe duda la obligación de cumplimiento a que se encuentran sujetos los  progenitores “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo  y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. (Art. 638 CCCN). 
Por si alguna duda cabe, el artículo 646 del CCCN enumera una serie de deberes de los progenitores entre los que se encuentran :  cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo……….           
 
* * *
 
La inminencia de las necesidades de  supervivencia, salud y educación del menor de edad no pueden esperar ni muchos menos ser sometidos a las resultas de los tiempos procesales.  Es por ello que, hasta tanto se fijen el monto definitivo de los alimentos que corresponderá abonar, deberá fijarse una suma en concepto de alimentos provisorios a los que el progenitor demandado deberá dar cumplimiento abonando los mismos de inmediato.
* * *
Por otra parte, la garantía de la debida tutela judicial no puede ni debe limitarse al acceso a la justicia, sino a que las decisiones sean efectivas y, en el caso del proceso de alimentos la celeridad es un ingrediente que jamás puede faltar, caso contrario se estaría vedando y desconociendo el interés superior del niño. En virtud de ello la ley otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados[3].
 
* * *
 
Sabido es que las medidas cautelares son un medio de preservar que el objeto litigioso no se torne ilusorio. Son ordenadas con el objeto de tutelar  las pretensiones articuladas a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos judiciales que den término al litigio.  Cuando una parte solicita el dictado de una orden judicial que ordene trabar un Embargo Preventivo[4], al momento de ordenar dicha medida cautelar, el juez interviniente hace lugar  a las mismas con el fin de preservar, tutelar y proteger los derechos de la parte que peticiona, cuyo reclamo se materializará a lo largo de un proceso judicial.
A efectos de determinar la traba del embargo preventivo nuestro código ritual solo exige el cumplimiento de  dos requisitos de admisibilidad, a saber :
1) verosimilitud del derecho invocado y
2) peligro en la demora. 
En los procesos de alimentos, dichos extremos se encuentran acreditados desde el momento que se acredita la existencia del vínculo con el menor de edad acompañando Partida  de Nacimiento y por otra parte, el peligro en la demora se encuentra acreditado desde el momento en que la cuestión de tiene como fundamento la subsistencia de una menor de edad.
 En consecuencia acreditados dichos extremos corresponde trabar medidas cautelares, entre otras embargo preventivo sobre el treinta por ciento (30%) del sueldo del progenitor incumplidor y demandado.
                


[1] Código Procesal Civil, Comercial y de Familia de la Provincia de Buenos Aires comentado y anotado.  Victor M. Bruzzoni.  
[2] Código Civil y Comercial de la Nación Cometado.  Comentario al artículo 659 .  Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sabastian Picasso
[3] Código Civil y Comercial de la Nación Cometado.  Comentario al artículo 659 .  Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sabastian Picasso
[4]  “El embargo es la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce" Podetti, Ramiro J., "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral", t. VII-A, Tratado de las ejecuciones (2ª ed. actualizada por el Dr. Víctor A. Guerrero Leconte), 1968, Ed. Ediar, p. 205.
 
 
determinados casos, especialmente entre quienes están unidos en matrimonio o estrechos vínculos de parentesco, a su prestación. 
Constituye una manifestación del deber de asistencia y se traduce en prestaciones económicas que hacen a la subsistencia o manutención material.  Los alimentos son de orden asistencial.[1]
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos  están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales  a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”. (Art. 659 CCCN)
 
La cuestión alimentaria es un tema de derechos humanos básicos. Los niños, niñas y adolescentes son titulares de aquellos derechos generales, como el derecho  a llevar una vida digna y al pleno desarrollo de su personalidad, pero además, debido a su especial situación de vulnerabilidad, se les reconoce el derecho a un plus de protección. De allí que la Convención de los Derechos del Niño establezca pautas claras relacionadas con la especialidad en la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tales como:  la prioridad de la consideración primordial de su superior interés o el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.[2]
 
Difícilmente un niño pueda lograr llevar adelante una vida digna y alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, si carece de los recursos básicos y necesarios para ello a pesar que el art. 3° CDN consagra el derecho de todo niño a “un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social [obligación que corresponde satisfacer en primer lugar] (…) a los padres …………
 
El artículo 659 del CCCN establece que “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.
 
No cabe duda la obligación de cumplimiento a que se encuentran sujetos los  progenitores “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo  y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. (Art. 638 CCCN). 
Por si alguna duda cabe, el artículo 646 del CCCN enumera una serie de deberes de los progenitores entre los que se encuentran :  cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo……….           
 
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La inminencia de las necesidades de  supervivencia, salud y educación del menor de edad no pueden esperar ni muchos menos ser sometidos a las resultas de los tiempos procesales.  Es por ello que, hasta tanto se fijen el monto definitivo de los alimentos que corresponderá abonar, deberá fijarse una suma en concepto de alimentos provisorios a los que el progenitor demandado deberá dar cumplimiento abonando los mismos de inmediato.
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Por otra parte, la garantía de la debida tutela judicial no puede ni debe limitarse al acceso a la justicia, sino a que las decisiones sean efectivas y, en el caso del proceso de alimentos la celeridad es un ingrediente que jamás puede faltar, caso contrario se estaría vedando y desconociendo el interés superior del niño. En virtud de ello la ley otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados[3].
 
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Sabido es que las medidas cautelares son un medio de preservar que el objeto litigioso no se torne ilusorio. Son ordenadas con el objeto de tutelar  las pretensiones articuladas a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos judiciales que den término al litigio.  Cuando una parte solicita el dictado de una orden judicial que ordene trabar un Embargo Preventivo[4], al momento de ordenar dicha medida cautelar, el juez interviniente hace lugar  a las mismas con el fin de preservar, tutelar y proteger los derechos de la parte que peticiona, cuyo reclamo se materializará a lo largo de un proceso judicial.
A efectos de determinar la traba del embargo preventivo nuestro código ritual solo exige el cumplimiento de  dos requisitos de admisibilidad, a saber :
1) verosimilitud del derecho invocado y
2) peligro en la demora. 
En los procesos de alimentos, dichos extremos se encuentran acreditados desde el momento que se acredita la existencia del vínculo con el menor de edad acompañando Partida  de Nacimiento y por otra parte, el peligro en la demora se encuentra acreditado desde el momento en que la cuestión de tiene como fundamento la subsistencia de una menor de edad.
 En consecuencia acreditados dichos extremos corresponde trabar medidas cautelares, entre otras embargo preventivo sobre el treinta por ciento (30%) del sueldo del progenitor incumplidor y demandado.
                


[1] Código Procesal Civil, Comercial y de Familia de la Provincia de Buenos Aires comentado y anotado.  Victor M. Bruzzoni.  
[2] Código Civil y Comercial de la Nación Cometado.  Comentario al artículo 659 .  Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sabastian Picasso
[3] Código Civil y Comercial de la Nación Cometado.  Comentario al artículo 659 .  Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sabastian Picasso
[4]  “El embargo es la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce" Podetti, Ramiro J., "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral", t. VII-A, Tratado de las ejecuciones (2ª ed. actualizada por el Dr. Víctor A. Guerrero Leconte), 1968, Ed. Ediar, p. 205.
 
 
 
 

jueves, 16 de agosto de 2018

DEFRAUDACION FIDUCIARIA



DRA. MARIA LAURA MARTINELLI
 
DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y PENAL
CAPITAL FEDERAL Y GRAN BUENOS AIRES NORTE

Contacto : 4742-5949/15-5386-2400
 
 
 
 
 
 

DEFRAUDACION FIDUCIARIA

 
La defraudación fiduciaria resulta ser un delito novedoso. Su inclusión en nuestro ordenamiento penal data del año 1995, mediante la Ley Nº 24.441, comúnmente conocida como Ley de Financiamiento de la vivienda y la construcción.
El art. 82 de la mencionada ley, ordenó la modificación del art. 173 de nuestro Código Penal, incorporando tres incisos al mismo, bajo los números 12, 13 y 14. El delito de Defraudación Fiduciaria se encuentra tipificado en el inc. 12 del artículo 173 del Código Penal Argentino que agrupa y reprime los casos especiales de defraudación, en los siguientes términos
“El titular fiduciario,…que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes.”
Esta forma de abuso de confianza punible resulta ser una forma de defraudación y no una estafa especial (art. 173 incs. 1, 3, 4, 6, 8, 9 y 10), porque la relación jurídica entre las partes nace válidamente[1].
En los abusos de confianza, la idea de defraudar aparece en una etapa posterior a la relación jurídica preexistente entre el autor y la víctima, dado que los bienes el agente no los recibe por engaño, sino que los recibe por un contrato lícito (fideicomiso) entre las partes.
 1.- Bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido es la propiedad, entendida ésta con el alcance que le ha otorgado la C.S.J.N.[2], incluyendo derechos reales y personales, bienes inmateriales o materiales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer[3].
 2.- Presupuesto del delito.
Se requiere como presupuesto del delito la existencia de un contrato de fideicomiso en cuya ejecución, el titular fiduciario incurre en acciones infieles efectivas que conducen al fraude en desmedro patrimonial de los otros contratantes.
No sólo se requiere la existencia misma de un contrato de fideicomiso, sino que es preciso que, a su vez, se haya procedido a la efectiva transmisión de los bienes al fiduciario.
 
 3.- La acción prohibida.
Las acciones típicas del ilícito son, por un lado, dos actos jurídicos:
a.- disponer[4] (vender, ceder, permutar, etc.) y gravar (embargo, prendar, hipotecar, etc.);
b.-perjudicar (destruir, ocultar, dañar, el no ejercicio de acciones en defensa de los bienes, el no cobro de créditos, etc.) los bienes objeto del contrato, es decir, los bienes fideicomitidos.
En ambos casos, el fiduciario debe perseguir un beneficio propio o de un tercero, el cual debe ser de contenido económico y en el que necesariamente se deben defraudar los derechos de los cocontratantes.
Es dable recordar que el titular fiduciario tiene, salvo disposición convencional en contrario, facultad para disponer o gravar los bienes sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario en tanto y en cuanto lo demande la ejecución contractual en la prosecución de los fines pactados. Y tal es así que el titular fiduciario transmite el dominio perfecto, aunque el dominio que tiene él respecto de los bienes es precario o imperfecto, toda vez que su titularidad dominial está limitada temporalmente por el plazo de duración del contrato y/o por la condición que del mismo surja.
El delito se comete mediante acción u omisión. La primera de ellas a través de los verbos descriptos anteriormente y, la segunda modalidad, mediante la negativa a realizar acciones que son propias a su calidad de fiduciario, a saber: acciones destinadas a la preservación del patrimonio fideicomitido, la negativa a transmitir los bienes luego de vencido el plazo del contrato y/o cumplida la condición que del mismo se desprende, la rendición de cuentas que la propia ley exige, etc.
La conducta tiene que estar dirigida a causar un perjuicio en el patrimonio fideicomitido de los cocontratantes y el beneficio obtenido, debe ser para sí o para un tercero[5].
 
4.- Objeto del delito.
La palabra “bien” utilizada en la norma, es genérica, quedando amparados tanto los objetos materiales, como los inmateriales[6].
En consecuencia, el objeto del delito lo constituyen los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor, los créditos en general, registrables o no, derechos intelectuales, las cosas muebles, fungibles o no, los inmuebles, los títulos valores[7], acciones nominativas endosables, y no endosables, títulos al portador y dinero en efectivo. Es decir, los bienes perjudicados por medio de la disponibilidad, gravamen o perjuicio de los mismos, que es llevada a cabo por el agente.
En relación a este tema, la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme.
Así, autores como Baigún – Bergel[8], Carrera[9], opinan que resulta suficiente un peligro potencial sobre los bienes o intereses de la víctima.
Por su parte, Millán, se enrola en la postura de que el perjuicio debe ser real y efectivo.[10] Con la misma opinión, Carrizo[11] cita jurisprudencia al respecto:”el perjuicio potencial no resulta suficiente para satisfacer el recaudo de los tipos defraudatorios” (CNCrim. Y Correc., Sala VI, diciembre 23.9.96 – Della Giovanna, Carlos L., L.L., t. 1997-F, pág. 397)
En mi opinión, el perjuicio, comprendido como una disminución de los bienes o derechos de su titular, es decir, como cualquier menoscabo al patrimonio causado por acción u omisión, ha de ser real, efectivo y apreciable desde el punto de vista patrimonial, entendido como un valor con significado económico. No basta el daño potencial. Cuando la ley quiere asignarle tipicidad a ese resultado, lo señala claramente en las figuras de peligro.
Asimismo, recuérdese que la ley faculta al fiduciante y a los beneficiarios a solicitar la remoción judicial del fiduciario por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 1678 y 1679 CCCN) y dentro de esta causal quedaría comprendida, cualquier conducta comitiva y/u omisiva que represente un daño potencial en detrimento de los bienes dados en fideicomiso.
 
Si el titular fiduciario o el tercero, no llegasen a beneficiarse, aún cumplidos los demás requisitos objetivos del tipo, como de igual modo, los subjetivos, estaríamos frente a una tentativa y no a un delito consumado,  en tanto y en cuanto la acción del autor tiene que poseer un fin concreto: la obtención de un beneficio para sí o para un tercero.
Este beneficio, al igual que el perjuicio, debe ser cierto y real, más no necesariamente apreciable patrimonialmente, dado que el fiduciario puede obtener distintos provechos con su acción u omisión en fraude de los demás integrantes del fideicomiso. Está claro que no toda forma de utilidad obtenida debe necesariamente materializarse, en principio, en dinero, dado que existen infinidad de otras formas de rentabilidad que pueden hacer que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones se deje corromper a cambio de determinados favores, influencias, etc.
 
Resulta ser el último requisito que exige el tipo para que se configure el acto defraudatorio:
“…defraude los derechos de los cocontratantes.”
En efecto, si la conducta abusiva del fiduciario no implica un menoscabo de los derechos de los otros integrantes contractuales, independientemente de que el acto realizado sea merecedor de un reproche penal, nunca se llegaría a configurar y/o perfeccionar este delito, por cuanto estaría faltando que se de cumplimiento a una parte del tipo.
8.- Consideraciones Finales
Finalmente cabe destacar que:
a- una de las obligaciones primordiales del fiduciario es usar la posición jurídica en la que se lo colocó, sólo dentro de los límites del contrato de fideicomiso y de su finalidad. Por lo que, probado su abuso de confianza con beneficio para sí o para un tercero en fraude de los demás sujetos contractuales, nos encontramos ante una defraudación fiduciaria, toda vez que lo que está en juego, es la invariabilidad de la buena fe de las partes en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos civiles, comerciales y/o cualesquiera otros.
b- Hasta tanto el plazo del contrato de fideicomiso no se extinga y/o la condición no se cumpla, el fiduciario es el propietario legal de los bienes dados en propiedad fiduciaria y quien por sobre los mismos tiene las facultades inherentes a todo titular de dominio pudiendo, en consecuencia y salvo pacto en contrario, disponer libremente de los bienes.
c.- Si bien el fiduciante, beneficiario y el fideicomisario tienen derecho a exigir una rendición de cuentas cuya periodicidad máxima no puede exceder el año (art. 1675 CCCN), dicha medida no ayuda a prevenir este tipo delictivo, ya que, una vez comprobado el fraude mediante la rendición mencionada o por otro medio, sólo les quedará a los sujetos daminificados interponer la denuncia criminal ante las autoridades competentes por la defraudación de sus derechos contractuales en dicho fideicomiso.
 
 


[1] Maiulini, Federico, La defraudación fiduciaria, Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 210.

[2] CSJN, Fallos: t. 194, pág. 267; t. 196, pág. 122; 294:152; 304:856; 312:345, entre muchos otros.
[3] Maiulini, Federico, ob. cit., pág. 211.

[4] Ver Navarro, Guillermo R., Delitos contra la propiedad, Belgrano, Buenos Aires, 1992, pág. 39.
[5] Maiulini, Federico, ob. cit., pág. 212.

[6] Carrizo, Rubén Omar, Las nuevas defraudaciones penales: los delitos incorporados al art. 173 del Código Penal por la Ley Nº 24.441/95, La Ley, 1999, pág. 30.
[7] Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez, Abeledo Perrot, 1997, pág. 142.
[8] Baigún, David – Bergel, Salvador D., El fraude en la administración societaria, Buenos Aires, Depalma, 1991, pág. 147
[9] Carrera, Daniel, Defraudación por infidelidad o abuso, Buenos Aires, Astrea, 1973, pág. 78.

[10] Millan, Alberto S., El delito de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados, Buenos Aires, 2a. ed., Abeledo Perrot, 1991, p.54.
[11] Carrizo, Rubén Omar, ob. cit., pág. 31